Introduction

La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a profondément modifié le régime juridique de l’instruction en famille (IEF). En substituant au régime déclaratif antérieur un régime d’autorisation préalable, le législateur a opéré une transformation qui excède la seule technique administrative.

Présentée comme une réponse ciblée à des phénomènes de séparatisme religieux, la réforme soulève une interrogation plus fondamentale : constitue-t-elle un simple renforcement du contrôle étatique dans un objectif de protection de l’ordre public constitutionnel, ou marque-t-elle une mutation du statut procédural d’une liberté constitutionnellement garantie ?

L’enjeu excède le seul champ de l’IEF. Il interroge la conception française de la liberté de l’enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) depuis la décision du Conseil constitutionnel du 23 novembre 1977 (n° 77-87 DC), ainsi que les modalités contemporaines de régulation des libertés dans un contexte de montée en puissance des logiques préventives.

L’analyse requiert une approche multiniveau : constitutionnelle (PFRLR), européenne (CEDH), internationale (PIDESC) et contentieuse (contrôle de proportionnalité et effet direct).

I – L’économie classique du système : pluralité des modalités et unité normative de la liberté

A – L’architecture historique : instruction obligatoire et pluralisme éducatif

La loi du 28 mars 1882, pierre angulaire de l’école républicaine, disposait que l’instruction primaire était obligatoire, tout en précisant qu’elle pouvait être donnée « dans les établissements d’instruction primaire ou dans les familles ».

Cette dualité fut reprise par le Code de l’éducation, qui affirmait encore, avant 2021, que l’instruction obligatoire pouvait être donnée « soit dans les établissements ou écoles publics ou privés, soit dans les familles ».

La distinction était nette :
– l’obligation portait sur l’instruction ;
– la scolarisation n’en constituait qu’une modalité.

La liberté de l’enseignement, reconnue comme PFRLR (Cons. const., déc. n° 77-87 DC du 23 nov. 1977 ; déc. n° 84-185 DC du 18 janv. 1985), garantit non seulement l’existence de l’enseignement privé, mais plus largement le pluralisme éducatif.

Le Conseil d’État a précisé que ce principe implique « le droit pour les parents de choisir des méthodes éducatives alternatives à celles proposées par le système scolaire public, y compris l’instruction au sein de la famille » (CE, avis, 19 juill. 2017, Association Les Enfants d’Abord, n° 406150).

Ainsi, l’IEF ne constituait pas une simple tolérance administrative : elle s’inscrivait dans l’économie générale d’une liberté constitutionnelle structurée autour du pluralisme.

B – La réforme de 2021 : la requalification en régime dérogatoire

La rédaction actuelle de l’article L. 131-2 du Code de l’éducation énonce :

« L’instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés. Elle peut également, par dérogation, être dispensée dans la famille (…) sur autorisation (…) ».

Le terme « dérogation » opère un déplacement conceptuel majeur. La modalité familiale cesse d’être une voie ordinaire d’exercice pour devenir une exception conditionnelle.

En droit des libertés publiques, la qualification procédurale n’est jamais neutre. Le passage d’un régime déclaratif à un régime d’autorisation préalable modifie la présomption gouvernant l’exercice :

– régime déclaratif : la liberté est présumée légitime, sous réserve d’un contrôle a posteriori ;
– régime d’autorisation : la liberté est subordonnée à une validation ex ante.

Or, en matière de libertés publiques, la procédure conditionne la substance. 

Le Conseil constitutionnel a historiquement manifesté une méfiance particulière à l’égard des régimes d’autorisation préalable appliqués aux libertés (v. déc. n° 71-44 DC du 16 juill. 1971, Liberté d’association).

Dans sa décision n° 2021-823 DC du 13 août 2021, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif tout en l’assortissant d’une réserve d’interprétation exigeant que l’administration se fonde exclusivement sur les critères légaux et exclue toute discrimination.

La constitutionnalité de la réforme repose ainsi explicitement sur la rigueur de sa mise en œuvre.

La réforme de 2021 invite invite néanmoins à s’interroger sur l’existence d’une mutation procédurale affectant le statut de la liberté de l’enseignement.

C – Une réforme justifiée par la lutte contre le séparatisme : reconnaissance et tension

1. Une liberté constitutionnelle expressément reconnue

Les travaux parlementaires montrent que la valeur constitutionnelle de la liberté en cause n’a pas été contestée. Le ministre de l’Éducation nationale reconnaissait le 18 juin 2020 au Sénat que : « la liberté d’instruction à domicile a un fondement constitutionnel puissant ».

La controverse ne portait donc pas sur l’existence de la liberté, mais sur la légitimité de son encadrement.

Cette reconnaissance explicite renforce la portée du débat : restreindre une liberté admise comme constitutionnelle suppose une justification particulièrement robuste au regard du principe de proportionnalité.

2. Une logique préventive fondée en apparence sur la protection de l’ordre public républicain

L’étude d’impact reliait la réforme à des phénomènes de radicalisation islamiste et de soustraction d’enfants aux valeurs républicaines.

Le législateur a ainsi pensé poursuivre un objectif de valeur constitutionnelle : la sauvegarde de l’ordre public et la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Toutefois, plusieurs interventions parlementaires ont souligné l’absence de données quantitatives établissant un lien systémique entre IEF et radicalisation.

La tension doctrinale apparaît ici nettement : peut-on généraliser un régime d’autorisation préalable sur le fondement de risques qualifiés d’exceptionnels ?

II – Les effets structurels : vers une recomposition du pluralisme éducatif ?

A – Une contraction quantitative et la question de l’effectivité

Les données disponibles font état d’une diminution de plus de 50 % du nombre d’enfants instruits en famille entre 2021-2022 et 2024-2025.

Or, l’effectivité constitue un critère central d’analyse des libertés. Une liberté peut subsister formellement tout en voyant son champ d’exercice substantiellement réduit.

La Cour européenne des droits de l’homme rappelle régulièrement que les droits garantis doivent être « concrets et effectifs » et non « théoriques ou illusoires » (CEDH, 9 oct. 1979, Airey c. Irlande).

La question devient alors qualitative : la contraction observée résulte-t-elle d’une régulation proportionnée ou d’un effet dissuasif inhérent au régime d’autorisation ?

B – Pluralisme éducatif et risque de normalisation étatique

L’article 2 du Protocole n°1 à la CEDH impose à l’État de respecter le droit des parents d’assurer l’éducation de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques.

La Cour européenne rattache de manière constante le pluralisme aux fondements mêmes de la société démocratique (CEDH, 7 déc. 1976, Handyside c. Royaume-Uni), principe qu’elle décline spécifiquement dans le domaine éducatif (CEDH, 29 juin 2007, Folgerø c. Norvège). 

Elle reconnaît aux États une marge d’appréciation importante (CEDH, déc., 11 sept. 2006, Konrad c. Allemagne), tout en prohibant toute logique d’endoctrinement.

Le pluralisme éducatif apparaît ainsi comme un corollaire du pluralisme démocratique.

Dès lors, la généralisation d’un contrôle préalable sur la légitimité des projets éducatifs peut-elle être regardée comme pleinement compatible avec cette exigence structurelle ?

III – Proportionnalité et intensité du contrôle juridictionnel

Le principe de proportionnalité, désormais pleinement intégré au contrôle du juge administratif, constitue la clé de voûte de l’équilibre.

L’arrêt Benjamin (CE, Ass., 19 mai 1933) fonde le contrôle de nécessité en matière de police administrative ; l’arrêt Dahan (CE, Ass., 13 nov. 2013, n° 347704) consacre un contrôle normal de proportionnalité des sanctions disciplinaires.

Trois exigences structurent l’analyse :

– l’adéquation de la mesure à l’objectif poursuivi ;
– sa nécessité au regard d’alternatives moins restrictives ;
– sa proportionnalité stricto sensu.

L’absence de données objectivées fragilise d’emblée l’appréciation de nécessité.

La réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel impose en outre un contrôle substantiel de la motivation des refus.

Une intensification du contrôle juridictionnel est observée, en raison du grand nombre de refus motivés par une application extrêmement restrictive du critère de “situation propre à l’enfant”, qui conduit l’administration à considérer que, dans une grande partie des cas, la situation ne justifie  pas l’autorisation d’instruction en famille.

IV – L’invocabilité du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels : un levier conventionnel sous-exploité

A – L’article 13 § 3 du PIDESC : une liberté parentale explicitement consacrée

L’article 13 § 3 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 dispose :

« Les États parties (…) s’engagent à respecter la liberté des parents (…) de choisir pour leurs enfants des établissements autres que ceux des pouvoirs publics (…) et d’assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions. »

Cette stipulation consacre explicitement :

– la liberté de choix éducatif ;
– le respect des convictions religieuses et morales ;
– l’exigence de pluralisme.

Contrairement à certaines stipulations du Pacte rédigées en termes programmatiques (notamment celles relatives à la réalisation progressive des droits), l’article 13 § 3 formule une obligation négative claire : « respecter la liberté ».

Il ne prescrit pas une politique publique à mettre en œuvre progressivement ; il encadre immédiatement l’action de l’État.

B – La reconnaissance de l’effet direct : CE, 8 février 1999, Ville d’Aubagne

Dans le cadre de l’arrêt CE, 8 févr. 1999, Ville d’Aubagne, n° 170207, le Conseil d’État a jugé que ces stipulations pouvaient être utilement invoquées par les particuliers, reconnaissant ainsi leur effet direct en droit interne.

Cette solution s’inscrit dans la logique précisée ultérieurement par la décision CE, Ass., 11 avr. 2012, GISTI et FAPIL, qui définit les critères d’invocabilité des stipulations internationales.

L’article 13 § 3 répond à ces critères : il crée des droits au bénéfice des parents et ne requiert aucune mesure complémentaire pour produire effet.

Il s’agit donc d’un droit subjectif internationalement garanti, intégré au bloc de conventionnalité en vertu de l’article 55 de la Constitution.

C – Une tension contemporaine : effet direct reconnu, mais rarement mobilisé

Dans le contentieux récent de l’instruction en famille, le moyen tiré de la violation du PIDESC de 1966 est fréquemment écarté, soit par refus de son effet direct, soit par une absorption dans le contrôle interne de proportionnalité.

Cette pratique interroge.

Si l’arrêt Ville d’Aubagne reconnaît l’invocabilité de l’article 13 § 3, la question ne devrait plus porter sur son effet direct, mais sur la conciliation entre :

– la liberté parentale garantie par le Pacte ;
– les exigences d’ordre public constitutionnel ;
– l’intérêt supérieur de l’enfant.

D – L’intérêt d’un contrôle de conventionnalité autonome

L’intégration explicite du PIDESC de 1966 dans le raisonnement juridictionnel présente un intérêt doctrinal majeur.

Elle permet :

– d’inscrire la liberté de l’enseignement dans une architecture normative internationale ;
– de rappeler que le pluralisme éducatif constitue une exigence conventionnelle ;
– d’éviter que le contrôle ne se limite à la seule marge d’appréciation nationale.

Le régime d’autorisation préalable n’est pas en lui-même incompatible avec l’article 13 § 3. En revanche, une application restrictive ou dissuasive pourrait être analysée comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté garantie par le Pacte.

L’instruction en famille pourrait ainsi devenir un terrain révélateur d’une évolution plus large : la montée en puissance du contrôle de conventionnalité des droits sociaux en droit administratif français.

Conclusion – Vers un précédent structurel ?

Certes, la réforme de 2021 ne supprime pas l’instruction en famille mais tend tout de même à réduire cette liberté drastiquement. 

Dans tous les cas, elle en modifie le régime procédural et, potentiellement, le statut juridique.

L’analyse à plusieurs niveaux révèle une tension entre :

– la protection de l’ordre public constitutionnel ;
– le pluralisme éducatif ;
– la liberté parentale garantie constitutionnellement et conventionnellement.

Deux lectures sont envisageables :

1. Une mutation procédurale affectant l’équilibre du pluralisme éducatif ;
2. Un précédent illustrant une tendance plus large à la transformation des libertés-libertés en libertés-autorisées.

L’histoire des libertés publiques montre que les évolutions les plus significatives ne procèdent pas toujours d’abrogations explicites, mais de déplacements progressifs du centre de gravité procédural.

C’est à l’épreuve du contrôle juridictionnel — et notamment de l’intensité du contrôle de proportionnalité — que se déterminera si la loi du 24 août 2021 constitue une simple inflexion conjoncturelle ou l’amorce d’une reconfiguration structurelle de la liberté de l’enseignement.

L’issue dépendra également de la place effectivement reconnue aux garanties internationales, notamment à l’article 13 § 3 du PIDESC tel qu’interprété par le Conseil d’État.

Plusieurs propositions de loi réclamant la suppression de la réforme de l’IEF et le retour à un régime déclaratif sont en cours d’étude au Parlement. 

Au-delà de l’instruction en famille, c’est la conception française de la régulation des libertés fondamentales à l’ère des crises qui se trouve interrogée.

Illustration : Thomas Brooks (1818-1892), The New Pupil (1854), oil on canvas, 71 x 116 cm, location not known. Wikimedia Commons.